Não dá para interpretar a lei de forma a punir o abusador?

O evento do assédio dentro de um ônibus na Avenida Paulista aflorou o punitivismo da sociedade paulista. Ultrapassou fronteiras até.

Dessa vez o punitivismo não era o excesso ilegítimo de pena ao agressor (forma que é mais comum), mas um anseio pela punição de uma conduta que de fato deveria ser criminalizada, mas não é.

Diversas foram as ginásticas interpretativas para enquadrá-lo em crimes como de assédio sexual, violação sexual mediante fraude, estupro, estupro de vulnerável. Parece que a atitude desse cara está tão bem respaldada na legislação que ficamos até em dúvida de qual crime aplicar.

Mas é o contrário. A legislação é tão ruim que estamos tentando dar um duplo twist carpado e enquadrá-lo em alguma coisa, porque seria um absurdo deitar nossas cabeças em nossos travesseiros aceitando o inaceitável: ejacular em uma mulher não é crime.

Falei sobre isso no texto anterior [Assédio não é Crime no Brasil], e tenho sido muito questionado sobre o conceito de violência, se não daria para interpretar dessa ou daquela forma. E sempre dá. Interpretação extensiva é a coisa mais fácil (e mais comum) no meio jurídico, mesmo na seara criminal que não admite esse tipo de interpretação.

Então hoje vamos falar sobre um conceito que eu cito com frequência: Segurança Jurídica [tag: Segurança Jurídica].

Esse é um dos conceitos mais importantes do Direito Penal, especialmente porque diz respeito a todos os “cidadãos de bem”. A Segurança Jurídica não tem nada a ver com Direitos Humanos, com bandido, prisão, ladrão, estuprador ou coisa assim. Pelo menos não diretamente.

A segurança jurídica é o que nos permite viver sem medo do Estado. É o que nos dá tranquilidade de passar por um policial sem medo, é o que nos dá a tranquilidade de andar na rua, dirigir, participar do mercado de trabalho, ir na balada, ter relacionamentos, comprar, vender, consumir, dentre tantos outros atos que praticamos na vida civil[1].

A lei penal, por ser tão grave, por colocar em risco a nossa liberdade, por ter potencial de destruir uma vida inteira, ela deve ser implacável, taxativa. Isso quer dizer que se a lei fala que é crime “causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem”, se não houver incêndio, não é crime. Se não expuser a perigo a vida ou a integridade física ou o patrimônio de alguém, também não é crime. É por isso que, se eu quiser, eu posso colocar todos os meus livros dentro de um barril de metal e atear fogo, sem me preocupar por responder criminalmente por isso.

Assim, se a lei Penal não me proíbe de beber e voltar de táxi, eu posso voltar de táxi sem medo. Se a lei Penal não me proíbe de pegar carona, eu posso pegar carona. Se a lei não me proíbe de fazer duas faculdades ao mesmo tempo, eu posso cursar duas faculdades ao mesmo tempo. Se a lei Penal não me proíbe de faltar nas aulas e pedir pelo amor de Deus para o professor abonar as minha faltas, eu posso suplicar ao meu professor que abone as minhas faltas. Mas a lei Penal me proíbe de usar atestado falso para enganar o meu professor. Então eu não posso usar um atestado falso para enganá-lo, sob pena de responder criminalmente por isso.

Mas e se eu estiver doente e pedir à minha irmã, que é médica, que me faça um atestado. Eu posso?

A lei não proíbe o médico de emitir atestado verdadeiro para parentes. Também não me proíbe de utilizar atestado verdadeiro emitido por um parente, desde que ele seja médico e que esteja falando a verdade.

Ou seja, eu posso me utilizar de atestado emitido pela minha irmã para justificar uma falta na faculdade – desde que eu estivesse realmente doente.

Agora imagine que você ficou doente, pediu à sua mãe, que é médica, te dar um atestado para justificar a sua falta na faculdade. Aí o professor acha estranho que a médica tem o seu sobrenome, descobre que ela é a sua mãe e chama a polícia. Você demonstra que realmente estava doente, mostra os remédios que comprou, mostra uma foto de você desfalecido no sofá, mas o delegado entende que um atestado emitido pela sua mãe não pode ser verdadeiro porque o médico não consegue ser isento e profissional ao medicar um parente. O promotor denuncia você e sua mãe. Ambos são condenados, você perde sua bolsa na faculdade e ela é proibida de exercer a medicina por 2 anos.

Isso é um mundo sem segurança jurídica. A lei fala uma coisa, a gente interpreta outra e azar de quem foi prejudicado.

O problema é que quando o ato é repugnante, como o caso do ônibus, tendemos a entender que sabemos diferenciá-lo de outros tipos de atos, e que podemos – nesse específico caso – condená-lo por um crime que não é exatamente o que diz a lei, mas que dá para interpretar dessa forma.

Aí eu pergunto: quem é você, ou quem sou eu, ou o juiz, ou o promotor para julgar qual lei está certa, qual lei está errada? Quem somos nós para dizer que uma pessoa que cometeu uma conduta não proibida pelo legislador merece a prisão, e que, só por acharmos isso, temos o direito de deturpar a lei e enquadrá-lo nela?

Não existe bom senso. Não existe discernimento. E digo mais, no judiciário, vale a máxima “passa boi, passa boiada”.

Se eu considero que o caso do ônibus foi uma violência e que, muito embora não tenha sido um ato libidinoso cometido “mediante” violência, é estupro; o que me impede de fazer o mesmo raciocínio para o homem que aperta uma nádega de uma mulher no ônibus? Ou uma mulher que encosta na coxa de um homem no ônibus, ou na balada?

Note que não estou defendendo que esse tipo de conduta é aceitável. Estou apenas alegando que não é proporcional condenar um homem que enforca uma mulher, a imobiliza, rasga a sua roupa e penetra nela sem o seu consentimento à mesma pena de um homem que aperta a bunda de uma mulher no ônibus.

O intuito dessa reflexão não é analisar a proporcionalidade da lei, mas demonstrar que não podemos deturpar o seu sentido para enquadrar alguém nela. A falta de proporcionalidade é apenas uma decorrência natural disso. Achamos que a pena de multa não é proporcional à conduta, então tentamos enquadrar em uma pena igualmente desproporcional, mas em termos de punição.

E por que pensamos isso? Porque não conseguimos nos colocar no lugar de uma pessoa que ejacula na cara de alguém em pleno transporte público, sem a pessoa estar nem vendo. Não dá para pensar: ah, mas e se fosse eu no lugar dele? Simplesmente não dá.

Mas temos que pensar que as leis são feitas para todos, não para essas pessoas. Temos que lembrar que se a gente pode interpretar o estupro dessa forma, podemos interpretar tantos outros crimes de forma desfavorável ao acusado, e, por causa disso, jogar no lixo a segurança de poder andar na rua e fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Como no caso do atestado.

Afinal, se o que a lei proíbe está submetido a interpretações extensivas, eu não tenho como saber o que ela realmente proíbe.

Mas tem muita gente por aí pensando que esse é um caso tão fora do normal que não teria problema, confiando no bom senso do juiz e da população. Por isso repito: não existe bom senso. Arbitrariedade é quase que a regra na justiça criminal.

A melhor forma de analisar um caso como esses é retirando a carga emocional inerente a ele (afinal, juízes devem ser isentos, não?). Então vamos pensar em casos diferentes, talvez um pouco mais próximos de nós.

Vamos começar com dois crimes cometidos mediante violência:

Constrangimento ilegal (art. 146) – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer o que a lei não manda. Eu finjo que estou machucado, peço para alguém empurrar meu carrinho de feira ladeira acima, chego lá em cima e falo “obrigado, trouxa” e dou uma cusparada na cara da pessoa. Não obriguei ela a fazer algo que a lei não manda, mediante violência. Mas usei uma forma de violência (que também não é física) no final. Não dá pra interpretar que se teve violência e teve alguém fazendo algo que a lei não manda, que, portanto, teve constrangimento ilegal?

Frustração de direito assegurado por lei trabalhista (Art. 203) – Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. E se eu contratar um jardineiro, não pagar benefícios, atrasar o salário. Aí ele entra com ação trabalhista e eu dou um tapa na cara dele. Eu não frustrei o direito dele mediante violência, mas teve uma violência. Será que não dá pra interpretar que essa violência foi para assegurar esse direito frustrado e que, portanto, incorri no crime do art. 203?

 

Vamos falar um pouco de crimes sexuais:

Imagine um homem que contrata os serviços de uma garota de programa, combina um encontro em um motel. Eles transam, ela vai tomar banho, ele pega o dinheiro de sua bolsa (que tinha o cachê de dois programas realizados anteriormente) e foge sem pagar pelo programa.

[1] Prometeu que pagaria e fugiu sem pagar? Estelionato. Mas será que não dá pra interpretar que é violação sexual mediante fraude (Art. 215): “Ter conjunção carnal mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Pena – reclusão, de 2 a 6 anos”?

Ora, o homem fraudou a livre manifestação de vontade da garota de programa, porque ela só queria fazer sexo mediante pagamento. É uma interpretação possível e, aliás, já muito utilizada. Mas é pacífico que essa manifestação de vontade diz respeito ao ato sexual e não ao objetivo financeiro dela. Ou seja, se ela estava consciente que fazia sexo com aquela pessoa naquele momento.

[2] Pegou o dinheiro da bolsa dela e fugiu? Furto (subtrair, para si, coisa alheia móvel).

Mas dá uma lida no art. 230 que fala sobre Rufianismo (cafetinagem): Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. § 2o  – Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima:  Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.

Ora, ele furtou o dinheiro de dois programas, será que não dá para interpretar que ele estava tirando proveito da prostituição alheia? E que fez isso mediante meio que dificultou a livre manifestação de vontade dela, pois ela estava no banho?

Ainda sobre violação sexual mediante fraude “ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”: e se eu transar com uma mulher que acabou de se divorciar, extremamente triste, já um pouco bêbada. Será que não dá para eu interpretar que ela não podia manifestar exatamente de forma livre a sua vontade?

E a Bigamia? Art. 235 – “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento”. Se hoje a união estável é equiparada ao casamento, será que não dá para interpretar que viver em união estável com duas pessoas, ou viver em união estável com uma e casar com outra seria crime de bigamia?

 

Vamos mais longe?

O estatuto do desarmamento proíbe (sob pena de 3 a 6 anos de prisão) portar arma de fogo sem autorização. E se eu estiver com uma arma de chumbinho? Será que não dá para interpretar que também seria uma arma de fogo?

A mesma lei equipara a arma de fogo o porte de “artefato incendiário”. Será que não dá para interpretar que andar com uma garrafa de álcool na rua não seria um artefato incendiário? Estranho né? E será que não dá para interpretar que carregar uma garrafa de cândida e outra de pinho sol não se enquadraria nesse crime? Não, né? Dá um Google aí em “Rafael Braga” e me fala se existe bom senso. Spoiler: ele foi preso por isso.

Mais exemplos?

Violência doméstica contra pessoa portadora de deficiência (art. 129, §11): aumenta-se a pena de um terço se o crime foi cometido contra pessoa portadora de deficiência. Será que não dá pra interpretar que um irmão de pé quebrado, uma irmã de punho luxado, um pai diabético, uma mãe hipertensa, tudo isso seria equiparável a “portador de deficiência”?

Ameaça (art. 147): Ameaçar alguém de causar-lhe mal injusto e grave. E se o mal não era injusto? Você vai a um bar, é muito mal atendido, briga com o dono, ele te expulsa do estabelecimento e você o ameaça que irá denunciá-lo à polícia porque sabe que ele não tem alvará de funcionamento. Será que não dá para interpretar isso como ameaça? Porque apesar de o mal não ser injusto, não tinha nada a ver com a discussão e a denúncia seria uma forma de vingança?

Explosão (Art. 251): Expor a perigo a vida, a integridade física de outrem, mediante explosão. E se eu coloquei uma bomba em um terreno abandonado, onde não havia ninguém, tomei a distância segura e a explodi. Ninguém se machucou. Será que não dá para interpretar que se configuraria esse crime porque se tivesse alguém por perto, poderia tê-la exposto a perigo?

 

E quem defende a legalização de drogas e do aborto? Será que não dá para interpretar que é uma forma de apologia ao crime? Art. 287 – Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso. E se você criar um grupo no facebook sobre isso então… Art. 288: Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes.

E os motociclistas, que viajam em alta velocidade? Art. 308.  “Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada”. Eles não apostam corrida, mas será que não dá para interpretar que, naquela velocidade, seria como se estivessem apostando corrida?

 

Daria para passar o dia aqui fazendo interpretações extensivas. Inclusive contando casos concretos, como de uma cliente que passou um ano e meio presa por porte de cafeína substância não considerada como droga pela ANVISA, mas, que é utilizada para diluir a cocaína. Exatamente. Imagine você sendo preso por portar fermento, que também é utilizado para diluir cocaína. Ou por portar gás de isqueiro, que é utilizado como droga, mas é vendido em qualquer banca de jornal.

Mas tudo isso foi para mostrar como, fora daquele caso concreto repugnante, as consequências de mudar as regras de interpretação extensivas da lei penal podem ser danosas à sociedade.

Por isso que tem tanto criminalista chato que prefere ver assassino, estuprador, corrupto solto, a viver em uma sociedade sem segurança jurídica. Porque é melhor um assassino na rua do que um inocente preso porque praticou fato não previsto como crime.

Nesse caso específico, esse cara merecia sofrer repressão penal maior do que de uma contravenção penal? Sem dúvidas. Bate aquela vontadezinha de o ver tomar umas belas porradas no ônibus? Confesso que sim (apesar de sentar e esperar ela passar). Mas a gente não pode, por esse sentimento de indignação, colocar a nossa segurança jurídica em risco. Colocar todos os nossos direitos em risco e, quem sabe, no futuro ser preso por um fato que não era bem crime.

Achar que o nosso discernimento é o único correto e que temos, com base na nossa noção de justiça, condições de decidir o que é certo e o que é errado é algo impossível e que dá asas à arbitrariedade.

Por isso repito. Se queremos mudar alguma coisa, temos que ir na fonte: o poder legislativo. Eles sim podem fazer uma lei, exprimindo os nossos anseios, as nossas necessidades enquanto sociedade, e prever punição de forma lícita, justa, segura, para um ato tão asqueroso.

___

[1] Importante fazer uma triste ressalva sobre a segurança jurídica, que não pode nunca deixar de ser mencionada. Esse conceito ainda significa alguma coisa para as maiorias. Quanto mais elementos (branco, homem, hétero, cis, rico, sem deficiências, e por aí vai), maior a segurança jurídica. Passar por uma blitz e não sofrer nenhuma repressão é quase uma certeza para um homem branco. Nem tão certeza assim para um homem negro de 20 anos na periferia. Não podemos negar e nem esquecer isso. A diferença é que estamos discutindo uma mitigação da segurança jurídica oficial. O policial que comete qualquer ilícito em função da cor, gênero ou qualquer outra característica de uma pessoa está agindo contra a lei. A discussão em pauta é de legalizar um abuso estatal (punir uma pessoa por um fato não previsto como crime). Essa discussão é tão importante quanto aquela, mas é outra discussão.

 

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